2020年成考專升本民法備考筆記（1）

第一章 民法概述

1、民法的概念

民法是調整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財產關系和人身關系的法律規(guī)范的總和。注：土地承包合同不是。

下列選項中哪些必須經過登記注冊才能取得民事主體資格?

A.城鎮(zhèn)個體工商戶

B.農村承包經營戶

C.公司法人

D.社會團體

AC。本題考民事主體的登記。

《民法通則》第26條規(guī)定：“公民在法律允許的范圍內，依法經核準登記，從事工商業(yè)經營的，為個體工商戶。個體工商戶可以起字號。”A當選。第27條規(guī)定：“農村集體經濟組織的成員，在法律允許的范圍內，按照承包合同規(guī)定從事商品經營的，為農村承包經營戶?！盉不選。第41條規(guī)定：“(第1款)全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)有符合國家規(guī)定的資金數(shù)額，有組織章程、組織機構和場所，能夠獨立承擔民事責任，經主管機關核準登記，取得法人資格。(第2款)在中華人民共和國領域內設立的中外合資經營企業(yè)、中外合作經營企業(yè)和外資企業(yè)，具備法人條件的，依法經工商行政管理機關核準登記，取得中國法人資格。”《公司法》第8條第1款規(guī)定：“設立有限責任公司、股份有限公司，必須符合本法規(guī)定的條件。符合本法規(guī)定條件的，登記為有限責任公司或股份有限公司。不符合本法規(guī)定條件的，不得登記為有限責任公司或者股份有限公司?！盋當選。《民法通則》第50條第2款規(guī)定：“具備法人條件的事業(yè)單位、社會團體，依法不需要辦理法人登記的，從成立之日起，具有法人資格;依法需要辦理法人登記的，經核準登記，取得法人資格。”D不選。

2、民法的調整對象、淵源、適用范圍

3、民法的基本原則 書中沒有提到的原則：情勢變更原則、合同優(yōu)先原則

平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用、禁止權利濫用原則。

4、民事法律關系

(一)民事法律規(guī)范調整財產關系和人身關系所形成的社會關系;它是基于民事法律事實而形成的具體的社會關系，它是以權利、義務為內容的社會關系。

(二)民事法律事實：能夠引起民事法律關系發(fā)生、變更或消滅的客觀現(xiàn)象或事實。

(1)事件;與人意志無關、能夠引起民事法律后果的客觀現(xiàn)象。如：出生、死亡;

(2)行為：人有意識的活動。行為取得所有權需要登記，事件則事后登記就可。

(三)民事權利、民事義務和民事責任

(1)民事權利

A. 財產權(物權、債權、知識產權、繼承權(后兩者主要是財產權))與人身權(人格權、身份權);

B. 支配權、請求權、形成權、抗辯權：

a. 支配權：權利人可以直接支配權利客體，而具有排他性的權利，如物權、知識產權、人格權;

b. 請求權：權利人要求他人為特定行為(作為或不作為)的權利。請求人必須通過義務人的作為或不作為才能實現(xiàn)其權利。

債權上的請求權：賠償損失請求權，基于合同、不當?shù)美o因管理的請求權;

物權上的請求權：確認所有權，排除妨礙請求權，返還原物請求權，恢復原狀請求權，消除危險請求權。

知識產權上的請求權，人格權上的請求權，身份權上的請求權(撫養(yǎng)費、贍養(yǎng)費)。

c. 形成權：權利人依自己單方的意思表示，使民事法律關系發(fā)生、變更或消滅的權利。包括：承認權、選擇權、撤銷權、抵銷權、解除權及繼承權的拋棄權等。形成權適用除斥期間的規(guī)定，不適用訴訟時效的規(guī)定。(注意，催告本身并不發(fā)生法律關系的發(fā)生、變更、消滅)

在行為人行使的權利中，下列哪些屬于形成權?

A.對越權代理的追認權

B.債權人對債務人行使的催告權

C.受遺贈人于知道受贈的期限內作出接受遺贈表示的權利

D.承租人擅自轉租，出租人行使的解除權

E. 監(jiān)護人對限制民事行為能力人純獲利益的合同進行追認

ACD。本題考形成權。

形成權是指只需要單方意思表示即可使得法律關系得喪變更的權利。追認權的行使令越權代理行為有效;接受遺贈的意思表示令受遺贈人能夠獲得遺贈物;解除權的行使令租賃關系解除。ACD當選。催告權的行使僅僅是債權人要求債務人履行債務的意思通知，不足以導致法律關系得喪變更，更接近于請求權。B，E不選。

d. 抗辯權：永久性抗辯權、延期性抗辯權、同時履行抗辯權、先訴抗辯權(擔保法)

C. 絕對權與相對權

a. 絕對權：無須通過義務人實施一定的行為即可實現(xiàn)，又稱對世權，包括人身權、物權、知識產權、繼承權;

b. 相對權：必須通過義務人實施一定的行為才能實現(xiàn)，又稱對人權，如債權。

D. 主權利與從權利，專屬權(礦藏、水流)與非專屬權，既得權與期待權。

5. 民事權利的保護

a.公力救濟;b.私力救濟(自力救濟)，私力救濟只能針對侵權行為。

自衛(wèi)行為：正當防衛(wèi)、緊急避險;如屬于正當防衛(wèi)的有：家中狼狗咬死小偷，果園電網電死人(國家禁止私設電網)，將小偷耳朵咬掉一塊(超過必要限度)，將小偷開的車的車胎扎破。

6、民事義務、民事責任

合同責任、侵權責任與其他責任;財產責任與非財產責任;無限責任與有限責任;單獨責任與共同責任(按份責任，連帶責任、補充責任(擔保法));過錯責任、無過錯責任與公平責任。

第二章 自然人

自然人既包括本國自然人，也包括外國人和無國籍人

我國民法通則的自然人的概念與合同法自然人的概念相同

1、民事權利能力和民事行為能力：

A.民事權利能力(依法享有民事權利和承提民事義務的資格)：

a.公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力。

b.出生的時間：以戶籍證明為準，沒有戶籍證明的，以醫(yī)院出具的出生證明為準。沒有醫(yī)院證明的，參照其他有關證明認定。

c.胎兒不享有繼承權，但給予胎兒利益給予特殊保護：遺產分割時，應當保留胎兒的繼承份額，胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。

d.自然人死亡后，原則上不具有權利能力，但有特別規(guī)定的除外，如著作權。死者不再享有名譽、隱私、肖像權，但是，生前享有的這些權利可以延續(xù)。

B.民事行為能力(能以自己的行為取得民事權利和享有民事義務的資格)：

a.完全民事行為能力：純粹獲益行為不須行為能力

(一)18周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。

(二)16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的(以自己的勞動取得收入，并能維持當?shù)厝罕娨话闵钏降?，視為完全民事行為能力人。注：不是等同于完全民事行為能力，遺囑能力和處分不動產的權利必須年滿18歲。

b.限制民事行為能力：

(一)10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動(如享有以自己的行為取得榮譽權、發(fā)明權、著作權等民事權利);其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

(二)不能完全辨認自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進行與他的精神健康狀況相適應的民事活動;其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

(三)認定：民事活動是否與其相適應，可以從行為與本人生活相關聯(lián)的程度、本人的智力(精神狀態(tài))能否理解其行為，并預見相應的行為后果，以及行為標的數(shù)額等方面認定。

楊某15周歲，智力超常，大學三年級學生。楊某因有某項發(fā)明，而與劉某達成轉讓該發(fā)明的協(xié)議。問：該轉讓協(xié)議的效力如何?()

A.該轉讓協(xié)議有效B.該轉讓協(xié)議效力未定C.該轉讓協(xié)議無效D.該轉讓協(xié)議可撤銷

[參考答案] B [解題思路和依據(jù)]　楊某為限制行為能力人，根據(jù)《合同法》第47條，協(xié)議在性質上屬于效力待定的合同。

[應注意的問題](1)行為能力的認定有法律規(guī)定，與智力超常無關，非個案認定(關于成年人的精神病鑒定除外)。(2)注意區(qū)別限制行為能力人訂立合同的行為與從事其他民事行為的性質的認定。第一，限制行為能力人獨立實施的與其年齡、智力狀況相適應的民事行為有效;第二，根據(jù)《合同法》第47條的規(guī)定，限制行為能力人的訂立合同的行為屬于效力待定的合同。

c.無民事行為能力：

(一)不滿10周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動，就算征得法定代理人的同意也不得單獨實施。

(二)不能辨認自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動，就算征得法定代理人的同意也不得單獨實施。

d.相關規(guī)定：

(一)無民事行為能力人、限制民事行為能力人的監(jiān)護人是他的法定代理人。

(二)無民事行為能力、限制民事行為能力人接受獎勵、贈與、報酬，他人不得以行為人無民事行為能力、限制民事行為能力為由，主張以上行為無效。

(三)當事人是否患有精神病，法院應當根據(jù)司法精神病學鑒定或者參照醫(yī)院的診斷、鑒定確認。在不具備診斷、鑒定條件的情況下，也可以參照群眾公認的當事人的精神狀態(tài)認定。但應以利害關系人沒有異議為限。

(四)在訴訟中，當事人及利害關系人提出一方當事人患有精神病(包括癡呆癥)。法院認為確有必要認定的，應當按照民訴特別程序，先作出當事人有無民事能力的判決。確認精神病人(包括癡呆癥人)為限制民事行為能力人的，也應當比照特別程序進行審理。

C.住所：

a.公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所。

b.公民離開住所地最后連續(xù)居住一年以上的地方，為經常居住地。但住醫(yī)院治療的除外。

c.公民由其戶籍所在地遷出后至遷入另一地之前，無經常居住的，仍以其原戶籍所在地為住所。

2、監(jiān)護：

A.監(jiān)護人比較：

B.指定監(jiān)護：

a.單位指定：

(一)對擔任監(jiān)護人有爭議的，由未成年人的父、母的所在單位、精神病人的所在單位或被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。

(二)上述有關組織指定監(jiān)護人，以書面或者口頭通知了被指定人的，應當認定指定成立。被指定人不服的，應當在接到通知的次日起30日內向法院起訴。逾期起訴的，按變更監(jiān)護關系處理。

b.法院指定：

(一)對有關組織指定不服提起訴訟的，由法院裁決。

(二)法院指定監(jiān)護人時，可將未成年人監(jiān)護人中的(一)(二)(三)項或精神病人監(jiān)護人中的(一)(二)(三)(四)(五)項規(guī)定視為指定監(jiān)護人的順序。前一順序有監(jiān)護資格的人無監(jiān)護能力或者對被監(jiān)護人明顯不利的，法院可以根據(jù)對被監(jiān)護人有利的原則從后一順序有監(jiān)護資格的人中擇優(yōu)確定。監(jiān)護人可以是一人，也可以是同一順序中的數(shù)人。被監(jiān)護人有識別能力的，應視情況征求被監(jiān)護人的意見。

(三)被指定人對指定不服提起訴訟的，法院應當根據(jù)前款中的規(guī)定，作出維持或者撤銷指定監(jiān)護人的判決。如果判決是撤銷原指定的，可以同時另行指定監(jiān)護人。此類案件，比照民訴特別程序進行審理。

(四)在法院作出判決前的監(jiān)護責任，一般應當按照指定監(jiān)護人順序由有監(jiān)護資格的人承擔。

c.單位指定是法院指定的前置條件。

d.監(jiān)護人被指定后，不得自行變更。擅自變更的，由原被指定的監(jiān)護人和變更后的監(jiān)護人承擔監(jiān)護責任。

C.監(jiān)護人的責任：

a.監(jiān)護人應當履行監(jiān)護職責，保護被監(jiān)護人的人身、財產及其他合法權益，除為被監(jiān)護人的利益外，不得處理被監(jiān)護人的財產。

b.監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人的合法權益的，應當承擔責任;給被監(jiān)護人造成財產損失的，應當賠償損失。法院可以根據(jù)有關人員或者有關單位的申請，撤銷監(jiān)護人的資格。

c.如果因監(jiān)護人管教不嚴，被監(jiān)護人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔民事責任。監(jiān)護人盡了監(jiān)護職責的，可以適當減輕其民事責任。如果這種責任是賠償經濟損失，應首先從被監(jiān)護人的財產中支付賠償費用，不足部分由監(jiān)護人適當承擔，但單位除外。

d.監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責，或者侵害了被監(jiān)護人的合法權益，其他有監(jiān)護資格的人或者單位向法院起訴要求監(jiān)護人承擔民事責任的，按照普通程序審理;要求變更監(jiān)護關系的，按照特別程序審理;既要求承擔民事責任，又要求變更監(jiān)護關系的，分別審理。

D.監(jiān)護人的相關規(guī)定：

a.認定監(jiān)護能力：應當根據(jù)監(jiān)護人的身體健康狀況、經濟條件，以及與被監(jiān)護人在生活上的聯(lián)系狀況等因素確定。

b.協(xié)議監(jiān)護人：有監(jiān)護資格的人之間協(xié)議確定監(jiān)護人的，應當由協(xié)議確定的監(jiān)護人對被監(jiān)護人承擔監(jiān)護責任。父母不能通過協(xié)議排除監(jiān)護權。

c.離婚監(jiān)護：夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權取消對方對該子女的監(jiān)護權。但是未與該子女共同生活的一方，對該子女有犯罪行為、虐待行為或者對該子女明顯不利的，法院認為可以取消的除外。

d.委托監(jiān)護：監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責部分或者全部委托給他人。因被監(jiān)護人的侵權行為需要承擔民事責任的，應當由監(jiān)護人承擔，被委托人未盡力履行監(jiān)護職責確有過錯的，被委托人負連帶責任。但另有約定的除外。

e.收養(yǎng)監(jiān)護：夫妻一方死亡后，另一方將子女送給他人收養(yǎng)，如收養(yǎng)對子女的健康成長并無不利，又辦了合法收養(yǎng)手續(xù)的，認定收養(yǎng)關系成立。其他有監(jiān)護資格的人不得以收養(yǎng)未經其同意而主張收養(yǎng)關系無效。

3、宣告失蹤和宣告死亡：

A.比較表：

王某在意外事故中下落不明，依照《民法通則》的規(guī)定，計算宣告死亡的期間應當自()起算

A.意外事故發(fā)生之日B.確認王某失蹤之日C.向法院申請之日D.意外事故發(fā)生之次日

[參考答案]：A [解析]：《民法通則》第23條第1款第2項規(guī)定，因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿2年的，可以宣告死亡或者宣告失蹤。而《民通意見》第28條特別規(guī)定了“民法通則第20條第1款、第23條第1款第1項中的下落不明的起算時間，從公民音訊消失之次日起算”。

B.宣告失蹤的訴訟問題：

a.管轄：宣告失蹤的案件，由被宣告失蹤人住所地的基層法院管轄。住所地與居住地不一致的，由最后居住地基層法院管轄。

b.法院審理：法院審理宣告失蹤的案件，比照民訴特別程序進行，應當查清被申請宣告失蹤人的財產，指定臨時的管理人或者采取訴訟保全措施，發(fā)出尋找失蹤人的公告，公告期間為3個月(不要與死亡宣告期(1年或3個月)混淆)。公告期間屆滿，法院根據(jù)被宣告失蹤人失蹤的事實是否得到確認，作出宣告失蹤的判決或者終結審理的裁定。如果判決宣告為失蹤人，應當同時指定失蹤人的財產代管人。

c.撤銷：被宣告失蹤的人重新出現(xiàn)或者確知他的下落，經本人或者利害關系人申請，法院應當撤銷對他的失蹤宣告。

自然人被宣告為失蹤人后，只會產生兩個法律后果：一是失蹤人財產的代管;其第二個法律后果就是債務的清償。故宣告失蹤的法律后果只影響失蹤人財產的管理問題，并不影響其婚姻的效力。

C.宣告失蹤后的財產代管問題：按有利原則，婚姻不改變，財產不繼承。

a.財產代管人的確定：

(一)失蹤人的財產由他的配偶、父母、成年子女或者關系密切的其他親屬、朋友代管。

(二)代管有爭議的、沒有以上規(guī)定的人或者以上規(guī)定的人無能力代管的，法院可以指定公民或者有關組織為失蹤人的財產代管人。法院指定失蹤人的財產代管人，應當根據(jù)有利于保護失蹤人財產的原則指定。

(三)無民事行為能力人、限制民事行為能力人失蹤的，其監(jiān)護人即為財產代管人。

b.代為償還債務：失蹤人所欠稅款、債務和應付的其他費用(贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費和因代管財產所需的管理費等必要的費用)，由代管人從失蹤人的財產中支付。

c.財產代管人的訴訟地位：

(一)失蹤人的財產代管人向失蹤人的債務人要求償還債務的，可以作為原告提起訴訟。

(二)失蹤人的財產代管人拒絕支付失蹤人所欠的稅款、債務和其他費用，債權人提起訴訟的，法院應當將代管人列為被告。

d.財產代管人的變更：

(一)失蹤人的財產代管人以無力履行代管職責，申請變更代管人的，法院比照特別程序進行審理。

(二)失蹤人的財產代管人不履行代管職責或者侵犯失蹤人財產權益的，失蹤人的利害關系人可以向法院請求財產代管人承擔民事責任。如果同時申請法院變更財產代管人的，變更之訴比照特別程序單獨審理。

注：失蹤人的其他利害關系人申請變更代管的，法院應告知原指定的代管人為被告，并按普通程序審理(195條)。

試比較：《民通意見》

35.失蹤人的財產代管人以無力履行行管職責，申請變更代管人的，人民法院比照特別程序進行審理。失蹤人的財產代管人不履行代管職責或者侵犯失蹤人財產權益的，失蹤人的利害關系人可以向人民法院請求財產代管人承擔民事責任。如果同時申請人民法院變更財產代管人的，變更之訴比照特別程序單獨審理。

《民訴意見》

195.失蹤人的財產代管人經人民法院指定后，代管人申請變更代管的，比照民事訴訟法特別程序的有關規(guī)定進行審理。申請有理的，裁定撤銷申請人的代管人身份，同時另行指定財產代管人;申請無理的，裁定駁回申請。失蹤人的其他利害關系人申請變更代管的，人民法院應告知其以原指定的代管人為被告起訴，并按普通程序進行審理。

195條是對35條的解釋，要求承擔民事責任只能是普通。注意：35條中變更之訴要求單獨審理。

D.宣告死亡：

a.死亡時間：被宣告死亡的人，判決宣告之日為其死亡的日期。

b.行為效力：有民事行為能力人在被宣告死亡期間實施的民事法律行為有效。

c.宣告死亡的效力：主體消滅，婚姻解除，財產發(fā)生繼承。

只要有前一個順序的人，后一個順序的人就不能主張權利。所以，如果這個時候配偶不同意宣告死亡的話，其父母子女都不能夠宣告死亡。

E.撤銷死亡宣告：

(一)被宣告死亡的人重新出現(xiàn)或者確知他沒有死亡，經本人或者利害關系人申請，法院應當撤銷對他的死亡宣告。

(二)財產：被撤銷死亡宣告的人有權請求返還財產。依照繼承法取得他的財產的公民或者組織，應當返還原物;原物不存在的，給予適當補償。但其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返還。若又遺囑他人，撤銷繼承后按遺囑。(注意，此種規(guī)定僅僅是為了保障被撤銷死亡宣告的公民的基本生活需要，而并非是一種民事責任。因為這些人取得被宣告死亡的公民的財產是有法律根據(jù)的，因而其所負的返還義務，僅以現(xiàn)存利益為限，對已經不存在的財產并無返還和賠償責任。)

甲有二子乙和丙。乙離家出走，經法院依法判決宣告死亡。后甲病故，遺產由丙繼承。甲病故3年后，乙返回并要求繼承甲的遺產，請判斷下列哪種說法是正確的?

A.乙、丙均為甲的繼承人，理由是甲與乙、丙之間是父子關系

B.只有丙為繼承人，理由是繼承開始后，乙被宣告死亡

C.乙無權要求繼承甲的遺產，理由是遺產已由丙繼承，該繼承行為已經發(fā)生法律效力

D.乙有權繼承甲的遺產，理由是乙為甲的繼承人，且提出權利請求未超過訴訟時效

AD。本題考被宣告死亡之人重新出現(xiàn)時的繼承權問題。乙雖被宣告死亡，但宣告死亡的法律效果只是結束以被宣告人原住所地為中心的民事法律關系，卻不能取消該人的繼承權。因此A項正確。至于乙如何取得他本應繼承的財產，法律無明確規(guī)定，我以為，可類推適用《民通意見》第40條：“被撤銷死亡宣告的人請求返還財產，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返還。但依繼承法取得原物的公民或者組織，應當返還原物或者給予適當補償。”又根據(jù)《繼承法》第8條規(guī)定：“繼承權糾紛提起訴訟的期限為2年，自繼承人知道或者應當知道其權利被侵犯之日起計算。但是，自繼承開始之日起超過20年的，不得再提起訴訟。”本案，“權利被侵犯之日”應自被宣告死亡之人重新出現(xiàn)之日起算，故未超過訴訟時效。

(三)婚姻：被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅。死亡宣告被法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復(非經法定程序，個人拒絕無效)，期間的財產和債務轉化為共同財產;如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關系自行恢復，此時沒有轉化共同財產的問題。

(四)收養(yǎng)：被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養(yǎng)，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷后，僅以未經本人同意而主張收養(yǎng)關系無效的，一般不應準許，但收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人同意的除外。

(五)繼承

F.賠償：利害關系人隱瞞真實情況使他人被宣告死亡而取得其財產的，除應返還原物及孳息外，還應對造成的損失予以賠償。

4.個體工商戶，農村承包經營戶：

單人自然人申請個體經營的，必須是享有勞動權的自然人，即應年滿16歲，個體工商戶必須依法進行核準登記。

A.訴訟當事人：起字號的個體工商戶，在民事訴訟中，應以營業(yè)執(zhí)照登記的戶主(業(yè)主)為訴訟當事人，在訴訟文書中注明系某字號的戶主。

B.債務清償：誰投資、誰使用，就由誰清償。

a.個體工商戶，農村承包經營戶的債務，個人經營的，以個人財產承擔;家庭經營的，以家庭財產承擔。

b.以公民個人名義申請登記的個體工商戶和個人承包的農村承包經營戶，用家庭共有財產投資，或者收益的主要部分供家庭成員享用的，其債務應以家庭共有財產清償。

c.在夫妻關系存續(xù)期間，一方從事個體經營或者承包經營的，其收入為夫妻共有財產，債務亦應以夫妻共有財產清償。

d.個體工商戶、農村承包經營戶的債務，如以其家庭共有財產承擔責任時，應當保留家庭成員的生活必需品和必要的生產工具。

5、個人合伙：

A.個人合伙與合伙企業(yè)的區(qū)別：

a.個人合伙是指兩個以上自然人合伙，而合伙企業(yè)是兩個以上承擔無限責任的主體的合伙，可以說個人合伙是合伙企業(yè)的一種原始形式，但不是合伙企業(yè)。

b.雖然個人合伙與合伙企業(yè)不同，但由于都是無限責任承擔者的合伙形式，所以個人合伙的許多規(guī)定與《合伙企業(yè)法》相一致。

c.個人合伙由民法規(guī)定，合伙企業(yè)由商法規(guī)定;合伙是一個協(xié)議/合同行為，無須章程。

B.個人合伙的訴訟當事人：

a.起字號的個人合伙：在民事訴訟中，應當以依法核準登記的字號為訴訟當事人，并由合伙負責人為訴訟代表人。合伙負責人的訴訟行為，對全體合伙人發(fā)生法律效力。

b.未起字號的個人合伙：合伙人在民事訴訟中為共同訴訟人。合伙人人數(shù)眾多的，可以推舉訴訟代表人參加訴訟，訴訟代表人的訴訟行為，對全體合伙人發(fā)生法律效力。推舉訴訟代表人，應當辦理書面委托手續(xù)。

C.相關規(guī)定：

a.協(xié)議：合伙人應當對出資數(shù)額、盈余分配、債務承擔、入伙、退伙、合伙終止等事項，訂立書面協(xié)議。

b.個人合伙的組成不受彼此有無人身關系的限制，比如兄弟間可以成立個人合伙。

c.實際入伙：公民按照協(xié)議提供資金或者實物，并約定參與合伙盈余分配，但不參與合伙經營勞動的，或者提供技術性勞務而不提供資金、實物，但約定參與盈余分配的，視為合伙人。注：此時即使不參予經營，亦為合伙人。

D.財產歸屬：

a.合伙人投入的財產，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。

b.合伙經營積累的財產，歸合伙人共有。

c.初期投入財產和經營積累財產的區(qū)別：前者歸屬依約定，后者為共有財產。

E. 經營管理：

a.個人合伙的經營活動，由合伙人共同決定，合伙人有執(zhí)行或監(jiān)督的權利。

b.合伙人可以推舉負責人。合伙負責人和其他人員的經營活動，由全體合伙人承擔民事責任。注：內部協(xié)議不得對外。

F. 主體資格認定：

a.個人合伙、或者個體工商戶，雖經工商行政管理部門錯誤地登記為集體所有制的企業(yè)，但實際為個人合伙或者個體工商戶的，應當按個人合伙或者個體工商戶對待。

b.當事人之間沒有書面合伙協(xié)議，又未經工商行政管理部門核準登記，但具備合伙的其他條件，又有兩個以上無利害關系人證明有口頭合伙協(xié)議的，法院可以認定為合伙關系。

G.債務承擔：

a.一般規(guī)定：全體合伙人對合伙經營的虧損額，對外應當負連帶責任;對內則應按照協(xié)議約定的債務承擔比例或者出資比例分擔;協(xié)議未規(guī)定債務承擔比例或者出資比例的，可以按照約定的或者實際盈余分配比例承擔。但是對造成合伙經營虧損有過錯的合伙人，應當根據(jù)其過錯程度相應的多承擔責任。

b.實際合伙人：只提供技術性勞務不提供資金、實物的合伙人，對于合伙經營的虧損額，對外也應當承擔連帶責任;對內則應按照協(xié)議約定的債務承擔比例或者技術性勞務折抵的出資比例承擔;協(xié)議未規(guī)定債務承擔比例或者出資比例的，可以按照約定的或者合伙人實際的盈余分配比例承擔;沒有盈余分配比例的，按照其余合伙人平均投資比例承擔。

c.承擔債務的財產：

(一)合伙的債務，由合伙人以各自的財產承擔清償責任，合伙人以個人財產出資的，以合伙人的個人財產承擔。(無限責任)

(二)合伙人以其家庭共有財產出資的，以其家庭共有財產承擔。

(三)合伙人以個人財產出資，合伙的盈余分配所得用于其家庭成員生活的，應先以合伙人的個人財產承擔，不足部分以合伙人的家庭共有財產承擔。

注：合伙企業(yè)財產優(yōu)先清償合伙企業(yè)債務，抵押財產僅在抵押財產內進行清償，銀行債務在抵押財產范圍內優(yōu)先清償，個人債務與合伙債務按比例由個人財產清償。

d.追償：償還合伙債務超過自己應當承擔數(shù)額的合伙人，有權向其他合伙人追償。

e.逃避債務：合伙人互相串通逃避合伙債務的，除應令其承擔清償責任外，還可以由法院予以訓誡、責令具結悔過，收繳進行非法活動的財物和非法所得，并可以依照法律規(guī)定處以罰款、拘留。

H.入伙：在合伙經營過程中增加合伙人，書面協(xié)議有約定的，按照協(xié)議處理;書面協(xié)議未約定的，須經全體合伙人同意，未經全體合伙人同意的，應當認定入伙無效。

I.退伙：

a.一般規(guī)定：合伙人退伙，書面協(xié)議有約定的，按書面協(xié)議處理;書面協(xié)議未約定的，原則上應予準許。但因其退伙給其他合伙人造成損失的，應當考慮退伙的原因、理由以及雙方當事人的過錯情況，確定其應當承擔的賠償責任。

例：合伙中的甲死亡，指定A為合伙人，然而A不愿意成為合伙人，要不要履行退伙手續(xù)?答：不用，設立身份可能有權利和義務，設立純權利可以，但是義務要征求第三人同意。

b.退伙債務：合伙經營期間發(fā)生虧損，合伙人退出合伙時未按約定分擔或者未合理分擔合伙債務的，退伙人對原合伙的債務，應當承擔清償責任;退伙人已分擔合伙債務的，對其參加合伙期間的全部債務仍負連帶責任。

c.退伙財產：合伙人退伙時分割的合伙財產，應當包括合伙時投入的財產和合伙期間積累的財產，以及合伙期間的債權和債務。入伙的原物退伙時原則上應予退還，一次清退有困難的，可以分批分期清退;退還原物確有困難的，可以折價處理。

J.終止：合伙終止時，對合伙財產的處理，有書面協(xié)議的，按協(xié)議處理;沒有書面協(xié)議，又協(xié)商不成的，如果合伙人出資額相等，應當考慮多數(shù)人意見酌情處理;合伙人出資額不等的，可以按出資額占全部合伙額多的合伙人意見處理，但要保護其他合伙人的利益。

某合伙組織起字號為“興達商行”，其中甲出資60%，乙、丙各出資20%，甲被推舉為負責人。在與興達商行的債務人丁的一場訴訟中，甲未與乙、丙商量而放棄興達商行對丁的債權5萬元，乙、丙知道后表示反對。甲放棄債權的行為的效力應如何認定?03年題

A.是有效行為

B.是無效行為

C.是可撤銷行為

D.是效力未定行為

「答案」 A 「詳解」 司法部的答案認為，題干中的合伙組織應當認定為合伙企業(yè)?！逗匣锲髽I(yè)法》第三十八條規(guī)定：“合伙企業(yè)對合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務以及對外代表合伙企業(yè)權利的限制，不得對抗不知情的第三人。”甲作為負責人，其放棄債權的行為有效。